D O S S I E R : L E S N O U V E A U X M É T I E R S D E L’AV O C AT • 5° L'identité du ou des bénéficiaires ou, à défaut, les règles permettant leur désignation ; • 6° La mission du ou des fiduciaires et l'étendue de leurs pouvoirs d'administration et de disposition Pour les fiducies sûretés les articles 2372-2 et 2488 du Code civil disposent, également à peine de nullité, que le contrat de fiducie mentionne la dette garantie et la valeur estimée du bien (meuble ou immeuble) ou du/des droit(s) transféré au fiduciaire. Au-delà des dispositions impératives de la Loi il conviendra également que le rédacteur et le fiduciaire prennent soin que la rémunération du fiduciaire soit spécialement précisée. Enfin tant la nature du contât de fiducie que les règles de bonne pratique amèneront à inclure au contrat une clause de médiation et d’arbitrage. Les informations recueillies doivent permettre au praticien de déterminer la pertinence du recours à une Fiducie. • Le premier critère sera celui de la nécessité ou de l’utilité de procéder à un transfert de propriété. • Le second critère sera celui du rappel de la transparence fiscale, les textes veillent à ce que la Fiducie ne constitue en rien un outil fiscal, en sorte que la Fiducie ne pourra pas être, du moins directement, mise en œuvre pour des raisons d’optimisation. LE RÔLE DE L’AVOCAT FIDUCIAIRE : LA MISE EN ŒUVRE DE LA FIDUCIE L’article 2019 du Code civil dispose qu’à peine de nullité le contrat de fiducie doit, dans un délai d’un mois à compter de sa date, être enregistré au service des impôts du siège du fiduciaire. Lorsque le fiduciaire est non résident l’enregistrement aura lieu à la recette des nonrésidents ; les textes n’organisent pas les hypothèses de pluralités de fiduciaires, en ce cas il sera avisé que le contrat désigne celui des fiduciaires qui procédera à la formalité. Pour les biens et droits réels immobiliers le deuxième alinéa de l’article 2019 du Code civil dispose, également à peine de nullité, que le contrat de fiducie est soumis à la formalité fusionnée de l’enregistrement et de la publicité foncière qui a lieu au Bureau des hypothèques du lieu de l’immeuble. Le contrat de fiducie emporte transfert de propriété, dès lors les formalités propres à la mutation selon chaque Fiducie doivent être mises en œuvre. A titre d’exemple le transfert fiduciaire de créances devra être signifié au débiteur en application des dispositions de l’article 1690 du Code civil. Dans cette hypothèse l’article 2018-2 du Code civil prévoit toutefois un aménagement en rendant opposable la cession de créance aux tiers à la date du contrat de fiducie. Sur le fondement de ces enregistrements le Ministre du Budget met en œuvre un traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé « Registre national des fiducies » (D. n° 2010-219 du 2 mars 2010). Les informations traitées sont les suivantes : • 1° Nom, prénoms, adresse, date et lieu de naissance des personnes physiques ayant la qualité de constituant, de fiduciaire et, le cas échéant, des personnes physiques désignées dans le contrat de fiducie comme bénéficiaires ; • 2° Dénomination sociale, numéro SIREN et adresse du siège social ou de l'établissement des personnes morales ayant la qualité de constituant, de fiduciaire et, le cas échéant, des personnes morales désignées dans le contrat de fiducie comme bénéficiaires ; • 3° Date et numéro de l'enregistrement du contrat de fiducie et de ses avenants et identification du service des impôts auprès duquel la formalité a été accomplie ; • 4° Le cas échéant, date d'accomplissement des formalités de la publicité foncière, nu - méro de publication et identification du service auprès duquel les formalités ont été accomplies. Les informations sont conservées dix ans après l’extinction des contrats de fiducie concernés. Sont destinataires des informations faisant l'objet du traitement, pour l'exercice des missions qui leur sont confiées, le juge d'instruction, le procureur de la République, les officiers de police judiciaire, les agents des douanes mentionnés à l'article 28-1 du code de procédure pénale, les agents du service TRACFIN et les agents habilités de la direction générale des finances publiques chargés du contrôle et du recouvrement en matière fiscale. Il est regrettable que le texte n’ait pas organisé la mise en place d’un registre national des fiducies sûretés accessibles au public qui aurait conforté l’efficacité des fiducies sûretés notamment pour les entreprises en difficulté. LE RÔLE DE L’AVOCAT FIDUCIAIRE : LE SUIVI DE LA VIE DE LA FIDUCIE La seule obligation structurelle du constituant est de transférer les biens droits ou sûretés objets du contrat de fiducie. Bien entendu en fonction de chaque contrat de fiducie il sera précisé les autres obligations du constituant, par exemple au regard de la rémunération du fiduciaire. • Le fiduciaire doit agir dans l’intérêt de la fiducie, il doit ainsi éviter tout conflit d’intérêts ce à quoi sont spécialement formés et tenus les avocats. • Le fiduciaire doit être connu es-qualité des tiers, dans toute relation sa qualité de fiduciaire doit être spécialement mentionnée (C. civil art. 2021 al 1), il en sera de même pour toute mesure de publicité. (C. civil art. 2021 al 2). • Le fiduciaire doit rendre compte au constituant, cette obligation logique posée par l’article 2022 du Code civil devra faire l’objet d’un soin particulier du rédacteur du contrat. Il pourra par exemple prévoir la périodicité de la reddition de comptes, les règles d’informations comptables, la motivation des actes principaux et leur adéquation à l’objet de la Fiducie etc. SEPTEMBRE 2012 • N° 121 • LA REVUE DE L’AVOCAT CONSEIL D’ENTREPRISES • 19